沙龙实录 | 网络游戏直播平台著作权侵权责任认定

近年来，网络游戏直播产业迅猛发展，网络游戏直播平台经历了萌芽、增长、爆发、成熟的发展历程。网络游戏直播平台作为游戏主播的聚集方和游戏直播的提供方，其面临的著作权侵权风险不容忽视。为深入探讨网络游戏直播平台的合理使用空间和侵权责任认定，推动直播平台良性健康发展，7月31日下午，以“网络游戏直播平台著作权侵权责任认定”为主题的第2期互联网版权沙龙于线上举行。

本期沙龙由中国人民大学国家版权贸易基地主办，北京市海淀区文化创意产业协会协办，中国人民大学知识产权学院提供学术支持。中国人民大学知识产权学院教授金海军、北京市高级人民法院知识产权庭审判长苏志甫、北京大学法学院教授杨明、中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春、易观互动娱乐中心高级分析师董振担任发言嘉宾，中国人民大学国家版权贸易基地办公室主任李方丽主持，知识产权专家学者、法官、律师、产业界代表120余人参与线上研讨。

以下文字根据嘉宾发言内容整理而成。

董振：

网络游戏直播市场发展现状

一、网络游戏市场发展现状

（一）网络游戏市场规模

网络游戏直播是依托于网络游戏而产生的。中国网络游戏市场十分庞大，数据显示，2019年我国网络游戏市场规模达到2672.9亿元人民币，这里的市场规模是以我国广义的网络游戏市场实际销售额进行统计的，包含客户端游戏、移动游戏、网页游戏和小程序游戏等。受新冠肺炎疫情影响，我国网民文娱生活需求不断增长，文娱场景时长相对增加，预计今年我国网络游戏市场规模将会超过3000亿元人民币。2019年我国网络游戏市场用户规模为6.35亿人，预计今年将会达到6.48亿人。

（二）网络游戏内容划分

从行业细分来看，我国网络游戏类型可分为主流类型和小众类型。主流类型游戏表现为用户下达指令，传输到游戏运营商的服务器中，通过特定算法形成指令，指令通过数据传回用户电脑，电脑中呈现相关结果，代表游戏类型为射击类、即时对战类、角色扮演类、休闲类等游戏；而小众类型游戏的自由度更高，取决于玩家本身主观体验，具有非线性、可探索性强、无束缚和玩法多样的情况。从整体市场贡献和用户数量上看，主流类型与小众类型的中国市场占有率基本为9.5:0.5。

二、网络游戏直播市场发展现状

（一）网络游戏直播市场规模

2019年，我国网络游戏直播市场规模达到166.1亿元人民币，受新冠肺炎疫情影响，预计今年将会突破200亿元人民币。2019年，我国网络游戏直播用户规模为5.06亿人，说明在6亿多游戏用户中就有5亿人参与游戏直播。

（二）网络游戏直播市场收入模式细分

现阶段，我国网络游戏直播市场收入模式细分为以下三方面：

1.广告收入。如直播平台中的开屏广告，会向游戏厂商收取相应推广费用。

2.打赏收入。如用户对直播内容进行相应等级的付费，同时对自己的账号进行养成，可以体现平台的会员体系。

3.业务联运收入。如游戏厂商与直播平台中的业务渠道进行联运，二者进行相应的业务分成。

目前，直播平台最主要的收入来源是用户打赏，占比高达84.6%。

（三）网络游戏直播平台内容分布

目前，网络游戏直播平台的内容构成主要包括PGC（专业生产内容）、UGC（用户原创内容）、PUGC(专业用户生产内容）和OGC(职业生产的内容），其中，PUGC和OGC是直播平台的主要放送内容。

（四）网络游戏直播市场发展阶段

我国网络游戏直播市场的发展分为四个时期：探索期（2008-2011年）、市场启动期（2012-2014年）、高速发展期（2015-2017年）、应用成熟期（2018年至今）。目前，我国网络游戏直播市场已进入应用成熟期，不断形成固定的商业模式，平台端和内容端不会有太大的发展破壁趋势。

（五）网络游戏直播市场产业链运作模式

网络游戏直播市场产业链运作模式分为两大块：一是游戏承载平台；二是版权发放，具体分为游戏研发商和运营商、版权执行商（如主播孵化机构）。所有产业链的相应模块都服务于内容以及承载内容的游戏直播平台。

三、网络游戏直播行业的未来趋势

游戏产业整体未来发展趋势应该是领域之间业态交互增强，行业大融合趋势明显，主要表现在影视剧、文学作品、动漫、游戏为外延的“泛娱乐”文化概念日渐形成，并逐渐成为行业热点，文化多业态融合与联动成为数字娱乐产业尤其是内容产业的发展趋势，在此过程中，以文学、动漫、影视、音乐、游戏、演出，周边等多元文化娱乐形态而组成的泛娱乐生态系统初步形成。由于拥有相近或互补的受众市场，细分领域之间的业态交互性逐渐增强。

在行业大融合的情况下，每个细分领域之间的关联性不断增强，从而造就了诸多新兴市场的衍生。伴随新兴市场的衍生，各细分垂直受众用户对其他领域的关注度攀升，从而扩大了整体行业用户基础，也间接为细分市场提供了新鲜血液，每个产业链将迎来更多的可能性，企业、平台、消费者、生产者之间的关系将更加紧密，市场可能性被无限扩大。

在激烈的市场竞争中，整体竞争的态势不再是以点到面，而是多面化发展，产业内的跨角色竞争、同业内的点对点竞争等都将成为未来竞争的要素，例如企业与企业之间的竞争、企业与用户之间的竞争、行业与行业之间的竞争、行业与企业之间的竞争等。此外，在竞争维度上，内容竞争、技术竞争、用户竞争、运营竞争等表现得更加多元化。

杨明：

网络游戏直播平台侵权责任边界

一、著作权的边界与侵权的关系

著作权的边界问题，即著作权侵权与著作权权利限制之间的划分问题。著作权的边界在司法实践中一直存在争议。我国《著作权法》第十条对著作权的具体内容做了规定，除了各项具体权利外还规定了“应当由著作权人享有的其他权利”，有一种说法认为该规定是兜底条款。但值得思考的是，《著作权法》第十条所规定内容是对著作权边界的划定吗？如果是的话，其中“应当由著作权人享有的其他权利”条款就显得非常奇怪。

著作权的边界涉及著作权的本质问题。从立法角度来说，著作权赋予作者对其作品享有产权。赋权相关理论认为，著作权赋予作者对其作品的控制权，使作者可以决定是否通过许可或交易等方式转让作品。实际上，著作权是控制作品传播的权利，著作权的本质是作品传播所产生的利益分配问题。

《著作权法》第十条列举了作品传播的表现形式。从内在逻辑上说，这种列举显然是不可能穷尽的。未来，著作权制度不应当通过不断修法去适应日益丰富的作品创作和传播方式，而是应当考虑将一定的作品传播方式从著作权的权利范围内剔除，即通过修法剔除不应当由著作权人享有绝对控制的权利，而非通过修法去扩张著作权的权利内容。

著作权的核心是控制作品传播，因此，著作权侵权的核心是被控侵权行为是否构成作品的传播。对作品传播的判定主要包括两个要素：第一，作品传播是市场行为；第二，作品传播基于开放的路径，即不特定人得以接触或者获得作品。

侵权责任还受到侵权违法阻却事由的限制，在著作权法中表现为著作权限制制度。根据限制制度实施的行为构成作品的传播，触及著作权的边界。

从利益分配的制度本质出发，权利限制是作品传播所产生利益的再分配，故应与不构成侵权相区分；权利限制制度所规定的行为，其本质仍是侵权行为，只是基于法律规定而不承担侵权责任（包括停止侵害、损害赔偿）。

二、网络游戏的著作权侵权

产业界、实务界和理论界对网络游戏的性质都进行了深入研究。令我困惑的是，网络游戏究竟是类电作品、美术作品或者其他性质的作品，抑或是不构成作品，是否真的重要？

如果网络游戏构成作品，网络游戏的著作权究竟在保护什么？网络游戏包含很多元素，包括可以独立获得著作权的元素，还包括虚拟人物以及武器装备，游戏规则、游戏地图，游戏生成画面等。其中，引发激烈讨论的是游戏生成画面是否可以类比电影作品的每一帧静态画面，以及游戏规则是否受著作权法保护。

电影作品的每一帧静态画面均被拍摄下来，并且固定在特定媒体或载体上，但游戏生成画面不一定能够存在，且在很多情况下都是玩家根据游戏规则在游戏过程中生成的。因此，游戏生成画面是否自然归属游戏开发商？即使不反对归属游戏开发商，也不意味着网络游戏是类电作品，并据此推出游戏生成画面具有著作权。

网络游戏的著作权侵权涉及两种情况：一是在后开发商开发的新游戏侵犯在先开发商的游戏或者游戏元素著作权，游戏画面问题还需要逻辑上的合理解释；二是游戏直播究竟构成对网络游戏的何种使用，个人赞成构成整体性使用，但使用方式需要进一步细化区分。网络游戏直播涉及游戏开发商、游戏玩家和直播平台三者间的关系，存在构成侵权的可能性，但也要考虑是否存在合理使用空间。

网络游戏直播合理使用的判断需要考虑游戏直播是否会对网络游戏著作权人造成损失，而游戏直播作为网络游戏衍生出的下游市场，其相关权益并非天然、自动、全部归属网络游戏著作权人，认为网络游戏直播必然对网络游戏著作权人造成损失是不妥当的。

三、网络游戏直播应当有合理使用空间

网络游戏直播应当有合理使用空间，而且要注重个案判断。这里涉及对合理使用制度立法宗旨的理解，包括合理使用制度在内的权利限制制度属于对作品传播所产生利益的再分配。因此，合理使用的判断应当关注作品性质，关注对潜在市场的影响。

对潜在市场影响的判断需要考虑上游市场和下游市场之间的关系，涉及三个曲线：1.游戏玩家数量曲线；2.直播平台用户数量曲线；3.游戏充值数量（在上游市场中，基于网络游戏本身能够给游戏开发商或者著作权人带来的收益）曲线。在游戏生命周期的不同时间段中，上游市场和下游市场之间的相互影响是不一样的。

直播平台属于游戏的下游市场，平台和游戏之间可以形成相互促进、共同盈利的模式，直播平台对游戏具有广告效应。短期来看，直播平台可以提高游戏的知名度，让更多人来玩游戏；长期来看，游戏直播可以提高玩家在游戏售后市场的消费，而这一部分利润完全属于游戏开发商。

因此，直播平台对游戏本身的利润没有危害，争议点在于双方对直播市场的利益分割。游戏开发商没有能力或没有想法进入下游市场时，下游市场可以处于自由竞争的状态，但是，当游戏开发商想要进入下游市场时，其就可以利用著作权实现市场控制。

在不考虑反垄断的前提下，是否给网络游戏直播留下合理使用空间取决于游戏开发商对下游市场施以完全控制是否有效率。

给予多大程度的合理使用空间可考虑两个关键点：一是贡献率，当游戏本身的贡献率低于一定程度时或者主播的贡献率高于一定程度时，就需要给予直播平台合理使用的空间；二是游戏的生命周期，根据游戏生命周期的时间段来判断游戏与直播平台之间的相互影响关系。

刘晓春：

网络著作权合理使用制度的创新思路

——以游戏直播为例

一、游戏直播合理使用的实践现状与讨论

司法实践中，诸如“网易诉YY”等典型案例，均采取网络游戏直播不构成合理使用的态度。

针对游戏直播能否构成合理使用，学术界形成了一些典型观点。有观点认为，基于法定主义的考量，“网易诉YY”等相关案件应适用《著作权法》第二十二条封闭列举的合理使用情形。也有观点认为，在我国司法实践中，合理使用制度已通过司法案例创设了例外，而且这种例外情形也得到了一定认可，包括“四要素”、转换性使用或者利益平衡的分析方式。也有观点指出，游戏直播合理使用情形复杂，不可一概而论，应当具体场景具体分析。

区分个人使用与商业使用是判断游戏直播能否构成合理使用的重要因素。具体而言，倘若个别玩家仅仅出于娱乐、休息或个人欣赏的需要，短时间、少量地使用游戏，则有可能构成合理使用；但若该玩家是头部玩家，靠打赏或其他收费方式营利，对游戏进行商业性使用，则该行为被认定为合理使用的可能性就会降低。当然，这种分析方式也存在交易成本等经济学考量。

相较前述分析方法，类型化分析则更加侧重从游戏类型以及直播类型进行分析。

游戏直播可分为线性游戏直播、竞技性游戏直播和交互性游戏直播。线性游戏直播以推进剧情为主，可以说是玩家对游戏厂商设定内容的再现，不具有太强的转换性或较大的合理使用空间；竞技性游戏直播往往是展现游戏技巧、讲解局势，将主播的个性化操作呈现给观众，可能具有一定的合理使用空间；而交互性游戏直播重在展示游戏中的社交与探索过程，游戏玩家不仅大量呈现游戏内容，而且能够自己添加新元素，例如“我的世界”，该类游戏模式为玩家提供了广阔的创造空间，也使该类游戏直播存在合理使用的可能。综上，竞技性和交互性游戏直播存在较大的合理使用空间。

二、游戏直播著作权合理使用的类型化思路

（一）转换性使用

转换性使用是指后续作者对原作品的使用，必须是新的、富有成效地使用原作品，或者以完全不同的意图使用原作品,为原作品增添了新价值、新意义、新美感或新理解,从而该使用行为具有合理使用的可能性。

转换性使用源自国外，在我国司法实践中也发挥着指导作用，但其因外延和内涵的不确定性太强而饱受诟病。

（二）创作特点和模式

虽然作品创作和表现形式在发生变化，但传统的作品合理使用分析思路仍可沿用。传统观点认为，如果利用在先作品的比例较高通常会被认定为侵权，但当后续使用者投入比例和贡献程度足够高时，则有可能构成合理使用。从这个角度看，网络游戏直播的合理使用并不是一个新问题，并且也不能一概而论，而要根据主体间的投入比例和贡献程度来判断合理使用的可能性。

此外，在互联网时代，以游戏直播为代表的互动性创作越来越普遍，用户深度参与消费、观赏、使用作品的全过程，创作方式的改变要求我们转换以往作品创作之后固定不变的思维定式，更多考虑参与创作的主播或玩家的利益。

（三）对著作权人的利益影响

从利益平衡的角度考量，网络游戏直播对著作权人的利益影响是替代性还是互补性？某种行为并未不合理地损害著作权人利益，意味着该利益没有必要赋予著作权人。一般而言，游戏直播能够促进游戏的推广，当下与游戏直播相关的诉讼，目的并非打击直播本身，而是有其他利益考量。

三、网络著作权合理使用制度创新的必要性和思路

在当下商业模式、行为模式不断创新的互联网时代，封闭式的合理使用立法模式是不适宜的，建议在明确一般原则和列举情形的基础之上，列出相应的考虑要素，在立法上给予司法实践和行政认定更灵活的发展空间。

在考虑要素的设置上，不必拘泥于美国的“四要素”，还可考虑以下几点。第一，不同领域、不同作品的创作形式和模式特点。第二，在特定时代环境下，新的作品元素和作品利用方式对个人表达自由、政治和社会发展的重要性，当游戏成为很多年轻人表达自我的基本要素时，不应给予其过多保护或控制，不宜让控制权过度集中在少数龙头企业。第三，交易成本，比如，在个人玩家交易成本过高的情况下，要求直播平台统一获得授权、承担授权成本是否合理；若游戏市场的垄断延伸至直播平台或短视频平台，可能会造成市场失灵和交易成本挟持，不利于整个行业的发展。

苏志甫：

网络游戏直播平台的侵权责任认定

一、网络服务商侵权责任认定的一般规则

随着平台经济的发展，基于网络服务商的主体身份判断其侵权责任是很难的，需要在具体案件中根据原告诉讼主张确定被告的具体行为，在此基础上对其侵权责任进行认定。

网络服务商侵权责任认定的一般规则是“行为二分法”和“二元归责原则”。首先，区分网络服务商实施的是内容提供行为还是技术服务行为，实施内容提供行为适用“过错推定原则”，实施技术服务行为则适用“过错责任原则”。

《侵权责任法》第三十六条区分了特定主体实施的网络侵权行为：第一款是网络用户或者网络服务提供者利用网络直接实施侵权行为，此时的侵权行为理解为内容提供行为；第二款和第三款是网络用户利用网络服务实施侵权行为，此时网络服务商实施的是技术服务行为，对其有不同的判断规则。今年通过的《民法典》第1194条和第1196条，沿用了《侵权责任法》上述条款内容。

此外，《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》基本也采取了“行为二分法”，只是表述上略有差异。

在司法实践中，主要从以下三个步骤区分网络服务商的实施行为：

第一，在具体案件中，区分被诉侵权行为是提供内容（作品、表演、录音录像制品）行为还是提供技术服务行为。

第二，被告未经许可单独或者以分工合作方式共同提供侵权内容的，属于直接侵权行为，适用过错推定责任原则。

第三，被告作为网络技术服务提供者知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

当网络服务商实施技术服务提供行为，适用过错责任原则时，其侵权责任的承担以主观“明知”或“应知”为前提，且“明知”和“应知”有不同的判断标准。

二、网络游戏直播平台侵权责任认定的具体问题

在司法实践中，当网络游戏直播平台直播游戏不构成合理使用而是构成著作权侵权时，其侵权责任该如何认定。

（一）网络游戏直播平台被诉行为的定性

按照“行为二分法”，网络游戏直播平台分为两种：一是游戏内容提供平台，即平台提供自己开发的游戏并进行传播，是单纯的游戏内容提供方；二是游戏聚合平台，游戏可能是由平台提供，也可能是由主播或网络用户提供，情况较为复杂。

从游戏主播与直播平台的关系来看，直播平台的经营模式一般分为三种类型：一是签约主播，平台的签约主播对游戏进行展示、传播；二是合作分成，游戏主播不是签约主播而是专业的游戏用户，与平台存在合作分成关系；三是平台服务，平台仅扮演技术服务提供者或分成空间提供者的角色，与用户关系并不紧密。

基于以上三种不同情况，网络游戏直播平台侵权责任的判定需要根据涉案游戏的传播主体、传播方式，以及传播主体与平台之间的关系，进行具体的法律认定。

今年上半年，广东高院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，其中第三十二条涉及平台的侵权责任认定：“在审查认定被告的侵权责任时，应结合被告在涉案游戏的开发、运营、推广等环节的具体行为，判断其是否直接实施侵权行为。”可见，广东高院的裁判思路也遵循了“行为二分法”。

在个案判断中，根据“行为二分法”，对网络游戏直播平台被诉行为的定性应当考量直播平台与侵权内容提供行为的关系，即游戏直播内容由谁提供，包括平台直接提供和非直接提供两种情形。当游戏直播内容并非平台直接提供时，则具体分为三种模式：一是主播签约，相当于雇员，平台可能要承担雇主责任；二是合作分成，平台与主播可能构成分工合作侵权；三是平台服务，此时需考虑平台的服务模式、盈利方式、对侵权行为的预见能力以及采取的预防侵权措施等因素。

实践中存在如下案例：主播和直播平台之间虽然并无劳动或劳务关系，但双方约定主播所创作视频的所有权归属直播平台，且视频内容存储于平台服务器中，并进行后续传播，直播平台扮演着涉案视频的控制者和传播者的角色，因此法院认为直播平台应当对侵权内容承担责任。

此外，在司法实践中，如何把握分工合作行为的认定？2017年北京高院发布的《北京法院著作权审理指南》指出：构成以分工合作方式共同提供侵权内容的行为，应当是各被告之间具有提供侵权行为的主观意思联络，同时客观上实施相应行为；对主观意思联络的认定，表现为被告之间存在体现合作意愿的协议，或者在内容合作、利益分享等方面紧密相联；但如果被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务，则不适宜将其认定为构成分工合作侵权。

（二）网络游戏直播平台“应知”的判断

当网络游戏直播平台仅仅作为技术服务提供者时，其侵权责任的承担需要从主观上“明知”或“应知”进行判断。“明知”一般表现为接到权利人通知却未采取必要措施，而当没有权利人通知时，则要考虑“应知”的判断。

“应知”的判断标准在理论上存在较大争议，司法实践则更多遵循《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，即根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显作为“应知”的判断标准。

以侵权事实是否明显作为判断标准，意味着当侵权事实足够明显时，直播平台作为合格的经营者或理性的管理者，应当承担注意义务而非视而不见，这也是“避风港规则”的意义所在。

虽然司法解释明确以侵权事实是否明显作为判断标准，但在个案判断时，针对网络服务商的不同服务类型和服务模式，相关标准的判断存在较大差异。衡量注意义务的一般因素具体表现在以下四方面：

第一，平台的服务模式或商业模式，其对自身信息的管理能力和管理权利是判断基础。

第二，在相应服务模式下平台的预见感知能力，包括平台对信息传播的介入程度、侵权信息的明显感知程度，这里还要衡量预防侵权的成本和效益。

第三，平台的盈利方式，尤其是其是否从侵权内容中直接获利，这通常也是平台注意义务高低的考虑因素。根据责权利相一致原则，如果平台从侵权内容或侵权内容的传播中获取大量利益，其应当负有更高的注意义务。

第四，平台的预防侵权措施。预防侵权措施通常分为两类：一是一般性预防措施，即平台在日常预防中是否采取了合理必要的预防措施；二是侵权投诉处理机制，即平台是否设置正常的侵权投诉渠道，以及发现侵权后采取何种处理措施。

具体到网络游戏直播平台，还需要考虑以下特殊因素：

第一，直播行为的实时性与随机性。很多情况下，直播平台无法事先发现直播行为，直播随即发生随即结束，此时，直播平台进行预防和实时监控的难度较大，成本较高。

第二，侵权信息的明显程度。直播平台侵权信息的发现可能不同于传统视频网站或小说网站。

第三，盈利方式对注意义务的影响。直播平台可能靠网站广告获益，也可能靠打赏获益，不同的盈利方式对平台的注意义务产生不同影响。

第四，直播平台的预防侵权措施和侵权风险的匹配程度，即当侵权行为具有很大实时性和随机性时，预防侵权措施能否与权利人所希望的及时制止侵权效果相匹配。

（三）值得关注的问题：新技术应用背景下的利益平衡机制构建

同传统视频聚合平台相比，在直播平台上及时发现、制止侵权行为难度很大，权利保护要求更高的及时性和有效性。因此，在构建利益平衡机制时需要考虑直播平台的治理能力如何与时俱进。

直播平台可能有相应的行业惯例。对于可能发生的侵权内容，行业内通常认为应当采取何种措施，如果该措施并不存在太大的技术障碍，被诉平台没有实施相关措施则有可能被认为没有尽到行业内应当普遍遵循的注意义务。

技术不断变化，网络用户规模越来越大，游戏产业产出越来越多，平台治理能力相对也会越来越强。

（四）“侵权预警函”的法律效力

实践中，为避免直播平台上出现针对自身作品的侵权行为，部分权利人会在重要作品发布前向特定平台发送侵权预警函。侵权预警函显然不是通常意义上权利人发现侵权后的通知，其法律效力在实践中存在争议，主要是考虑到直播行为的实时性，如果仅仅适用“通知-删除”规则，制止侵权的有效性将受到影响，不利于及时保护权利人的利益。

金海军：

网络游戏直播平台如何避免侵权

一、网络游戏直播的合理使用问题

今年公布的《著作权法（修正案草案）》对合理使用的判断标准有所收紧。草案第二十二条不仅没有增加概括性或兜底性的合理使用条款，反而还增加了两个合理使用的限制条件。

广东高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》对合理使用的判断有所扩展，“对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。可参考以下因素，综合判断该行为是否影响该作品的正常使用以及是否不合理地损害著作权人的合法利益……”其中列举的四个参考因素与《美国版权法》第107条关于合理使用判定的四要素完全一致。

著作权合理使用的立法规定应当为司法的个案判断留出空间，广东高院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中的合理使用判断值得参考。美国“四要素”可以保留，但网络游戏直播的营利性特征可能使得“四要素”在实践中的具体应用面临较大困难。

二、网络游戏直播平台的侵权责任认定

网络服务商侵权责任的演变，最早是从著作权领域开始，从2006年《信息网络传播权保护条例》，再到2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，主要借鉴了美国《数字千年版权法》（DMCA）的规则。

从立法用语的变化，可以窥见立法上对网络服务提供者态度的变化。《侵权责任法》第三十六条规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此处对网络服务者主观上要求“知道”。而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《电子商务法》《民法典》则要求网络服务商主观上“知道”或“应当知道”。立法用语的变化在一定程度上说明《侵权责任法》对网络服务提供者给予了更大的宽容，而最高院司法解释、《电子商务法》、《民法典》倾向网络服务商承担更多的责任。网络游戏直播平台在未来可能也面临更多的平台责任。

三、网络游戏直播平台如何避免侵权

2019年2月14日，腾讯游戏发布《直播行业规范化公告》，提到“游戏内容与游戏直播内容存在天然的版权关联，作为直播行业及其衍生领域的内容提供者，腾讯承担其游戏内容合规运营责任的同时，也有责任推动基于腾讯游戏画面的直播内容和授权的规范化。”《公告》中列举了12条直播禁令，其中第10条为“侵害游戏厂商和内容创作者的著作权，通过任何方式损害内容创作者或版权方权益”。

可见，游戏是腾讯最大的利益来源，腾讯倾向通过授权解决上游游戏市场与相关中下游市场的关系，具有营利性的游戏直播也处于这套行业规则之下，几乎很难适用著作权的合理使用进行对抗。但是这样一来，包括腾讯在内的头部游戏企业可能会形成垄断格局。能否在合同中约定合理使用不受合同约束，给予游戏直播一定的合理使用空间，值得思考。

网络游戏直播平台可通过以下措施避免侵权：第一，通过与游戏厂商或者赛事开发商签订合同获得授权；第二，采取关键词或过滤机制等技术措施事先避免侵权；第三，注意举证问题，避免被认定为侵权，比如如何充分证明平台本身只是技术服务提供者。